24. Nis, 2017

Demokrasi’de Herkes ‘Eşit’ Kabul Edilirken Kimileri Daha ‘Eşit’ Olmamalıdır

Giriş

 Bu çalışmada, cinsel kimlikleri ya da cinsel yönelimleri nedeniyle, içinde yaşadıkları toplumun geri kalanı tarafından farklı ve eşitsiz muamele gören LGBT bireylerin insan hakları konusu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hukuku çerçevesinde ele alınacaktır. Bu bağlamda yapılacak olan değerlendirme belli cinsel davranış yönelimlerini temsil eden bireylere ilişkin yapılan ayrımcılığın, insan hakları hukuku alanında yansımalarını ortaya koymak ve bu ayrımcılığın ortadan kaldırılması gerekliliğine işaret etmek çerçevesinde olacaktır.

Öncelikle konuya ilişkin kavramsal çerçeve aktarılacak, sonrasında ise derneğin kapatılmasına gerekçe olarak sunulan ahlak kavramının hukuk üzerindeki etkisine dair teorik bir tartışma sunulup nihayetinde hukuksal çerçevede bir takım saptamalarda bulunulacaktır. Burada üzerinde durulacak mesele, LGBT’ lerin    örgütlenme özgürlüğü ile bağlantılı olarak dernek kurma hakkının kullanılmasında karşılaşılan güçlüklerdir. Unutulmamalıdır ki LGBT olmak suç, ahlaksızlık, hastalık değildir, tıpkı heteroseksüellik gibi bir cinsel yönelimdir. Bireyler arasındaki cinsel yönelim ya da cinsel kimlik farklılıklarına saygı gösterilmeli ve bu farklılıklar çeşitlilik olarak algılanmalıdır. 

Birinci Bölüm

 

I. Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimlikleri

 Cinsel yönelim, cinselliği oluşturan dört unsurdan biridir. Diğer üçünden, belli bir cinsiyetteki  bireye karşı süregelen duygusal, romantik ve cinsel çekimle ayrılır. Cinsellikle ilgili diğer üç unsur da biyolojik cinsiyet, toplumsal cinsiyet  kimliği  ve sosyal cinsiyet rolüdür. Bilinen üç cinsel yönelime göre; kişinin kendi cinsiyetinden birine yönelmesi eşcinsellik, kişinin karşı cinsiyetten birine yönelmesi heteroseksüellik, kişinin her iki cinsiyete de yönelmesi biseksüelliktir. Eşcinsel yönelimli bireyler  gey ya da lezbiyen olarak adlandırılırlar.[1]

İnsanın taşıdığı kromozomlar tarafından belirlenen kadın ya da erkek olma hali biyolojik cinsiyet, yaşanılan zaman ve coğrafya, kültüre göre değişen, farklı cinsiyetlere sahip insanlardan beklenen rol, davranış ve fiziksel görünüş bütünü ise  toplumsal cinsiyet diye tanımlanabilir. Cinsiyet rolü ise, bir insanın toplumsal cinsiyet kapsamında, kadınlık erkeklik cinsiyetini göstermek için yaptığı şeylerin tümüdür.[2] Kısacası toplumsal cinsiyete neden olan biyolojik cinsiyet değil toplum tarafından yaratılan değerler üzerinden şekillenen davranış kalıplarının toplamıdır.

Eşcinsellik, bir takım çevrelerce dile getirildiği gibi “yeni” ortaya çıkmış bir olgu değildir. Tarihin eski devirlerinden beri mevcuttur. Bazı kültürlerde heteroseksüellikten sapmalar son derece normal  kabul edilebilir bir şey olarak görülüyordu. Buna ek olarak hoşgörüsüzlüğün varlığı çoğu zaman ayrımcılık sonucunu doğuracak uygulamaları beraberinde getiriyordu ki günümüzde de bu devam etmektedir. Sözü geçen hoşgörüsüzlüğün temelinde birçok husus yatmaktadır ki bunlardan bir tanesi de dindir. Din, insanlık tarihi boyunca sık sık çeşitli grupları baskı altına almak için kullanılmıştır. Tabi bunun yanında siyasi sebeplerle iktidar ya da üstünlük kurmak ve bunu sürdürmek amacıyla  toplumdaki cinsel “azınlığı” teşkil eden LGBT bireylerin mağduriyetini doğuran muameleler de meydana gelmekteydi.[3]

Transgender, cinsiyet değiştirme operasyonu geçirmiş ya da geçirmemiş, ancak biyolojik cinsiyetine ve görünümüne bir şekilde müdahale edenleri ifade etmek için kullanılan bir terimdir. Hermafroditler  ya da diğer bir adıyla interseks bireyler ise cinsiyet kromozomları, cinsel organları kişinin biyolojik cinsiyetini  net biçimde belirlemeye yetersiz olanlardır. Bu bireylere yönelik önyargı ve nefret, transfobi olarak adlandırılır.[4]

Queer teori ise aile, devlet,din ve benzeri otoriteler tarafından tanımlanan katı cinsiyet rollerinin ve eşcinsellikle heteroseksüellik arasında kesin ayrım yapan ikili bir cinsellik modelinin dayattığı doğrulardan sıyrılıp tüm “ötekileştirme” pratiklere ve hiyerarşilere meydan okumaktadır. Böylece hiyerarşilerin altında yatan eşitsiz güç ilişkilerini sona erdirmeye çalışmaktadır .[5] Sloganı da şudur;  “buradayız, queeriz, buna alışın”. Kısacası sözü edilen teori cinsiyet, toplumsal cinsiyet, cinsel yönelim ve cinsel pratiklerle ilgili her tür etikete, dolayısıyla da kimlik ve cinselliğin üzerine kurulduğu “apaçık” her tür kategoriye karşı durmaktadır.

II. Ahlakın Hukuk Üzerindeki Etkisi

Hukuk ile ahlak arasındaki ilişkiye dair Hart, ikisinin de birbirinden etkilenmiş olduğuna dönük saptamada bulunmuş ve buna dair yapılan çalışmaların ahlakın hukuk üzerindeki etkisinin kimi zaman yargılama sürecinde zımni ve yavaş bir biçimde, kimi zaman ise yasal düzenleme yapmak suretiyle açık ve aniden gerçekleştiğini belirtmiştir.[6] Bu noktadan hareketle değerlendirilmesi gereken bir soru ortaya çıkmaktadır. Kendi başına ahlaksızlık suç olmalı mıdır? Söz konusu soruya verilecek olan cevaba ilişkin tartışmada temel alınacak kıstas John Stuart Mill’in toplumun birey üzerindeki yasal olarak kullandığı iktidarının nitelik ve sınırlarının[7] tartışıldığı Özgürlük Üzerine isimli denemesinin temelini  oluşturan suç teşkil edecek fiilin onu gerçekleştirenden başkasına zarar verip vermediği yaklaşımıdır. Hart’a göre bu hususta değerlendirilebilecek en bariz örnek  geleneksel ahlaktan sapma olarak nitelendirilen eşcinselliktir.[8]

 Hart, John Stuart Mill’in  Özgürlük Üstüne isimli denemesindeki düşüncelerinden alıntı yaparak ahlakın hukuk kuralları üzerindeki etkisine dair tartışmanın bir tarafının görüşlerini dile getirmiştir. Adı geçen denemede Mill ‘Herhangi bir bireyin edimlerinden topluma karşı sorumlu tutulabileceği bölüm, aynı edimin başkalarıyla ilinti oluşturan bölümüdür. Sadece kendisini ilgilendiren bölümünde, onun bağımsızlığı, hak olarak, mutlaktır. Birey kendisi, kendi bedeni, beyni üzerinde, kendi başına buyruktur.’ demiş [9] ve  bu fikre paralel olarak bir kimsenin eyleminin başkalarının çıkarına zarar vermediği takdirde toplumun böyle bir sorunla ilgilenmesine gerek olmadığını eklemiştir .[10] Sarfedilen cümlelerden de anlaşılacağı üzere Mill, bireysel özgürlük alanı sınırı koymakta ve devletin asıl koruması gereken hususun ‘başkalarına zarar verecek’ fiiller sonucu oluşacak menfaatler olduğunu belirtmek istemektedir. Aksi taktirde Hart’ın da aynı fikride olduğunu belirttiği durum olan insanların kendilerine rağmen korunmaları sonucunu doğuran paternalist yaklaşımlar ortaya çıkacaktır.[11]

 Yürürlükte bulunan yasaların varlığı ve uygulanması hukukun bireyler üzerindeki etkisini göstermektedir. Genel olarak cezalandırma sistemlerinin amacı suçluların ıslahı ve yeniden topluma kazandırılmasıdır ki bu hukuki dayatım kavramının meşruiyet zeminini oluşturmaktadır. Buna göre ilk amaç saldırganın cezalandırılmasıdır. Cezalandırma hareket serbestisinin elinden alınması, para cezası, ölüm cezası şeklinde vuku bulabilir. Belirtilen her düzenleme yaptırım olarak meşru değillerse suç teşkil edecektir. İkinci amaç ise hukuku çiğnememiş olanların, hukuki cezalandırma tehdidi altında itaate zorlanmasıdır. Ceza yasalarında düzenlenen suçlar arasında özellikle bireysel özgürlük alanına girmekte olan cinsel ahlaka dayalı  yasaların kişiler üzerinde oluşacak etkileri daha büyük ısdıraplara yol açabilecek niteliktedir. Hart’a göre hem cinsel dürtülerin bastırılması hem de bastırmanın sonuçları adi suçlardan  ( yaralama, öldürme fiileri gibi) çok farklı olacaktır. Çünkü sözü geçen adi suçlar toplumda ruhsal açıdan sorunlu olan küçük bir grup dışındakiler için zaruri, günlük bir ihtiyaç teşkil etmemektedir. Sonuç olarak bu suçları işlememek için direnmek, cinsel dürtülerin bastırılmasının aksine kişilerin duygusal yaşamını, mutluluğunu etkilemeyecektir.[12]

 Kısaca aslında Mill’in de denemesi boyunca ilgilendiği şey zorlamanın kayıtlanmasıdır, ahlaki kayıtsızlığı savunmak değildir. Buna göre :

“Bu kuramın bencil bir kayıtsızlık kuramı olduğunu sanmak ve bunun, insanların işin içine kendi çıkarları girmedikçe, hayatta birbirlerinin hareketlerine hiç karışmamaları gerektiğini ve bir diğerinin iyiliği ya da mutluluğu ile gerektiği savında bulunan bir kuram olduğunu sanmak, onu yanlış anlamak olur. Başkalarının iyiliğini korumak için özverili çaba artmalıdır.”[13]

 Karşıt Tezler : Ilımlı ve Uç Tez

 

a)      Ilımlı Tez:

Tezlerin sunuşuna Hart tarafından Ilımlı Tez olarak zikredilen Lord Devlin’in fikirleri ile başlanılacaktır.  Devlin, 1958 yılında Britanya Akademisi’ndeki ikinci Maccabaean Konuşması’nı sunan ‘Ahlakın Dayatılması’ isimli bildirisinde eşcinsellik fiileri hakkında şunları sarfetti : ‘ İlk fırsatta kendimize onu, sakince ve serinkanlı bakarak, sadece varlığı bir suç olacak kadar tiksindirici bir kusur olarak görüp görmediğimizi sormalıyız. Eğer bu içinde yaşadığımız toplumun yegane hissiyse, toplumun bunu yok etme hakkında nasıl mahrum bırakılabileceğini anlamıyorum.’[14] Söz konusu cümle ile oluşan ilk intiba toplum tarafından sahip olunan ortak değerlere yaptığı göndermedir. Kısacası Lord Devlin’e göre ortak bir ahlak toplumun harcıdır ve onun yokluğu halinde toplum değil bireyler kümesinden bahsedebiliriz. O halde Mill’in görüşündeki başkalarına gelecek zararları önleme fikri kendini bir fiilin ahlaka aykırı olması sonucu başkalarına zarar verilmese dahi “toplumun dayandığı yüce ahlaki değerlerde birini ihlal ederse” cezai yaptırıma tabi tutulabilecektir.[15] Bu kurama göre bir toplumun ahlakının onun varlığı için gerekli olduğunu düşünürsek,  ahlaka aykırılığı tespit edilen fiil alenen icra edilmese de toplumun dayandığı ahlaki ilkeleri tehdit ettiğinden ötürü toplumun varlığını da tehdit edecektir.[16] Hart, Lord Devlin’in ahlakın dayatımını bu şekilde meşrulaştırmasını eleştirmiş ve şöyle demiştir :

“Geleneksel cinsel ahlaktan sapmalar hukuk tarafından hoş görüldüğünde ve bilinir hale geldiğinde geleneksel ahlakın izin veren bir yönde değişebileceğinin doğru olduğuna kuşku yoktur; ancak, eşcinsellik açısından, bunun hukuk tarafından cezalandırılabilir olmadığı Avrupa ülkelerinde durum böyle görünmemektedir. Fakat, geleneksel ahlak bu şekilde değişse bile, söz konusu toplum mahvolmuş ya da ‘yıkılmış’ olmayacaktır. Bu tür bir gelişmeyi, yönetimin şiddet yoluyla devrilmesine değil, onun biçiminde, toplumun muhafazası ile olduğu gibi gelişmesiyle de bağdaşan barışçıl bir anayasal değişikliğe benzetebiliriz.”

b)      Uç Tez:

Ilımlı Tez’in aksine uç tezde ahlakın dayatımının  meşruluğu daha keskin çizgilere bağlanmıştır. Stephen, ahlaka aykırılığın cezalandırılmasını, vatana ihanetin cezalandırılması gibi, toplumun varlığını korumak gibi bir sebebe dayanarak meşrulaştırmaz. Onun yerine, ahlaka aykırı bir fiil başka bir kimseye zarar vermese ya da toplumun ahlaki düzenini tehlikeye sokmasa dahi, fiilin sırf ahlaka aykırı olmasını kriter olarak almaktadır. Hart’a göre iki tez arasındaki farkı daha iyi anlayabilmek için iki soruya verilecek cevaplar değerlendirebilir. Bunlardan ilki “Bu fiil, toplumun ortak ahlakının tepkisinden bağımsız olarak herhangi bir kimseye zarar verir mi?”, ikincisi ise “Bu fiil, ortak ahlakı etkiler ve bu surette toplumu zayıflatır mı?”dır. Ilımlı tez fiilin cezalandırılmasını meşrulaştırmak için en azından ikinci düzlemde olumlu bir yanıta ihtiyaç duyarken, uç tezin ise her iki düzlemde de olumlu bir yanıta ihtiyacı yoktur.[17]

 Stephen’a göre Mill’in argümanları insan doğası ve toplum hakkında yanlış varsayımlara dayanmasında yatmaktadır. Ona göre cezalandırmak “ahlaksızlığın ağır biçimlerine eziyet” diye nitelendirilip meşrudur, çünkü insan doğasında yer alan “nefret duygusu ve öç alma arzusu” kamusal ve hukuki usullerle tatmin edilmelidir. Tabi bunun kabul edilebilir olması için ahlaki çoğunluğun ezici olması şarttır.[18] Söz konusu tezin pratik alandaki uygulamasını Lord Denning Kraliyet Ölüm Cezası Komisyonu’na yaptığı konuşma göstermektedir :

“….Cezalandırmanın amacı, caydırıcılık, iyileştiricilik ya da önleyicilikten ibaret olarak görmek bir hatadır. Herhangi bir cezanın nihai meşruluğu, onun caydırıcı olması değil, toplum tarafından bir suçun vurgulu biçimde suçlanmasıdır…”[19]

Hart, tüm bunlara karşı cezalandırmanın meşruluğu kriteri olarak belirlenen “salt ahlaki kınamayı göstermek ve vurgulu olarak ifade etmek” düşüncesini, dini inancın bir ifadesi olarak insan kurban etmekle benzerlik gösterdiğini ifade etmekte ve her iki tezin mantıki bir zemine oturtmak konusunda yetersiz olduğunu ortaya koymaktadır. Hart’a göre Lord Devlin’in genel “ hoşgörüsüzlük, öfke ve tiksinti”  ve Stephen’ın “bir ezici ahlaki çoğunluk” dediği şey var ise eşcinselliğin toplumun çoğunluğunun zihnindeki “içgüdüsel iğrenme” ve “doğaya aykırı” özelliklerinin o fiilerin cezalandırılmaması üzerine çoğunluğun ahlaki anlayışının değişeceği ya da en azından değişebileceği fantastik bir görüşten ileriye gidemeyecektir.[20]

 Yapılan tartışmanın çerçevesi LGBT bireylerin fiillerinin cezalandırılması ile alakalıdır. Fakat yapılan değerlendirme ve saptamalar aslında “genel ahlak” kurallarının bireyler üzerinde kurduğu “kontrol mekanizması” ile alakalıdır. Kısacası bunun sunulması ise amaçlanan durumu salt ceza hukuku bağlamında ele almak değildir. Kuşkusuz Türkiye’de LGBT olmak suç değildir fakat uygulama aşamasında “genel ahlak” kisvesi altında bu bireyler uğradıkları ayrımcı muameleler sonucunda şiddete maruz kalıyor, örgütlenme hakları kısıtlanıyor hatta ifade özgürlükleri sınırlandırılabiliyor.[21]

 İkinci Bölüm

I. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve LGBT Bireylere Yapılan Ayrımcılığa İlişkin Yasal Düzenleme

 Avrupa Komisyonu bünyesinde yer alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi insan haklarına saygı gösterilmesini sağlayacak ve bunu denetleyecek bir sistemin kurulmasını sağlamıştır. Şöyle ki 11 No’lu Protokol’ün kabul edilmesiyle birlikte tam zamanlı bir Mahkeme(AİHM) ile daha işlevsel bir denetim sistemi yaratılmıştır. AİHM’e yapılacak ihlal müracaatları  devletlerarası ve bireysel şikayet başvuruları şeklinde olabilmektedir. Mahkeme bu şikayetleri kabul edilebilir bulursa, iddiayı değerlendirir ve taraf devlerin üstlendiği yükümlülüğü, Sözleşme’nin uygulanması noktasında denetlemiş olur.

AİHS de korunan haklardan hiçbiri doğrudan LGBT bireyler ile ilgili değildir. Cinsel azınlıkların açtığı davalar genel olarak Sözleşme’nin üç maddesi ile ilgili olmuştur: Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı (md.8), evlenme hakkı (md. 12), ayrımcılık yasağı (md.14).[22] Yapılan çalışmanın devamında Türkiye’de örgütlü LGBT derneklerinin uğradıkları ayrımcı muameleler ele alınacağından ötürü diğer haklara ilişkin bir değerlendirme yapılmayacaktır. Bu bağlamda ilk olarak Sözleşme’nin 14. maddesini teşkil eden ayrımcılık yasağına ilişkin düzenlemenin içeriğine bakılacaktır. Madde metni şöyledir :

“Bu sözleşmede düzenlenen haklardan ve özgürlüklerden yararlanma cinsiyet, ırk, renk, dil, siyasal ya da başka görüş, ulusal ya da toplumsal köken, bir ulusal azınlığa mensup olma, mülkiyet, doğum ya da diğer statüler gibi herhangi bir temelde yarımcılık yapılmaksızın, güvence altına yapılacaktır.”

Aktarılan düzenlemeden de anlaşılacağı üzere taraf Devletler’ e genel bir ayrımcılık yasağı sorumluluğu getirmemekte, onları sözleşmede düzenlenen hak ve özgürlükleri tanımak ve güvence altına almak yükümlülüğü altına sokmaktadır.[23] Ayrımcılık nedenlerinin tahdidi olarak sayılmamış olması cinsel yönelim ya da cinsiyet kimliğini “ diğer statüler” içine sokabilmemize olanak tanımaktadır. Mahkeme, sözleşme ile korunan herhangi bir hakkın ihlal edildiği sonucuna varırsa o halde benzer durumdaki kişiler arasında, farklı muamelenin yapılıp yapılmadığını saptamaktadır. Eğer farklı muamelenin varlığı mevcutsa o halde taraf Devlet’in sahip olduğu takdir marjı değerlendirilmektedir. Bunun sebebi de mahkemenin, ikincil yetki sahibi olarak sözleşmenin uygulanıp uygulanmadığını denetlemesinde yatmaktadır.

Sözleşme, 14. maddesinde, güvenceye aldığı tüm hak ve özgürlüklerden yararlanmada “ayrımcılık yasağı” getirmiştir. Sözleşme, ayrımcılık nedenlerini sınırlı olmaksızın saymış, bunlar arasında “cinsel yönelim”e yer vermemiştir. Benzeri sebepler ibaresi AİHM kararlarında “cinsel yönelimi” de kapsayıcı nitelikte kullanılmaktadır. 11. madde ise, dernek kurma özgürlüğünü, sınırlama rejiminin koşullarını da belirterek düzenlemiştir.[24]Sözü edilen sınırlama rejiminin kabul edilebilir olması için belli kıstasların yerine getirilmesi gerekmektedir. Buna göre söz konusu sınırlandırma yasa ile düzenlenmiş ve demokratik toplumun gerekleri için zorunlu tedbir niteliğinde olması, meşruiyetini kazandırmaktadır. 

II. Türkiye’de LGBT Olmak ve Örgütlenmek

 LGBT olmak Türkiye’de suç değildir, ayrıca transseksüeller  kanunda belirtilen şartlar dahilinde cinsiyet değiştirebiliyorlar. Ancak bu demek değildir ki cinsel yönelim  ya da  cinsiyet kimliği sebebiyle ayrımcılıkla karşılaşılmıyor. Toplum içerisindeki bireyler tarafından rahatsız edilmenin yanı sıra dikey ihlallerin gerçeklemesine sebebiyet veren Devlet temelli ayrımcılık da  uygulanmaktadır.

Lambdaistanbul’un, ‘Eşcinseller ve Biseksüellerin Sorunları’  konusunda İstanbul’da yapılan çalışmaya göre[25] bu ankete katılan eşcinsel ve biseksüel bireylerin  çoğunluğu  kendilerini var etmeğe çalıştıkları pek çok kurumda ayrımcılık ve şiddete maruz kalıyor. %14’ü eğitim hayatı boyunca, %18’i çalışma hayatı içerisinde sorunla karşılaşıyor, çürük raporu almak isteyen erkeklerin %62’sinden anal muayene, %29’undan cinsel ilişki sırasında çekilmiş fotoğraf isteniyor. Yine aynı çalışma bünyesinde tespit edilen diğer oranlara göre %23’ü cinsel yönelimi ile bağlantılı olarak fiziksel şiddet , %87’si cinsel yönelimine bağlı olarak sosyal şiddet yaşıyor. %50’si ise tanımadıkları kişilerden sözlü şiddet görüyor.[26]

1982  tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sında cinsel yönelim ya da cinsiyet kimliğinin tanımlanmamış olup herhangi bir hak ihlalini önleyici güvenceye bağlanmadığından ötürü hukuksal düzeyde tanınmamakta ve dolayısıyla LGBT bireyler keyfi uygulamalarla ayrımcılığa maruz kalabilmektedir.[27]

Yasemin Öz de eşcinsellerin yok sayılmasının hem toplum hem de hukuk alanında var olduğunu belirtmiştir.  Bunun sonucunda da eşcinsellere yönelik ayrımcılık kamusal yaşamın her alanında tezahür edebilmektedir. Şöyle ki şiddete uğrayan, işten atılan eşcinsellerin hakları hiçbir şekilde korunmamakta ve bu alanda hak ihlaline uğrayan eşcinseller de açığa çıkma korkusu ile yasal yollara başvuramamaktadır. Zira kendilerini toplumsal şiddete karşı koruyacak herhangi bir yasal düzenleme yoktur.[28] Nefret cinayetleri sonucunda hayatını kaybeden LGBT bireylerin ölümlerinde verilen cezalarda “haksız tahrik” sonucu ceza indirimine gidilmesi ise eşcinsellere yönelik ayrımcılığın yasalarla engellenememesi yanında yasalar “ahlak” kisvesi altında eşcinseller aleyhine yorumlanmaktadır. Abdülbaki Koşar davası  da bunun bir örneğidir. Sözü edilen davada maktul 24.02.2006 tarihinde Şişli’deki evinde buluştuğu (S.B)adındaki şahıs tarafından yedisi  öldürücü olmak üzere 32 yerinden bıçaklanarak öldürülmüştür. Mahkeme’ye göre “(…)Yukarıda izah edildiği gibi sanığın gidiş amacı herhangi bir suç islemek için olmayıp maktulun daveti ile maktul ile cinsel ilişkide bulunmaktır. Fakat bu amacın dışında olay yerinde aniden gelişen ani bir kesitle sanığın maktulu öldürdüğü ortaya çıkmıştır. Kabul edilen bu oluşa göre sanığın TCK'nın 81.maddesinde hükmünü bulan kasten öldürme olarak değerlendirilmiştir. Aksi sabit olmayan savunmaya göre maktulun sanığa yönelik davranışları saldırısı, aktif olarak ilişki teklifinde bulunması sanık yararına tahrik sebebi olarak kabul edilmiş ve bu şekilde TCK'nın 29. maddesi tatbik edilirken cinsel ilişki teklifinde bulunmak halinin sanıkta yarattığı etki göz önüne alınarak TCK'nın 29.maddesinin tatbik edilerek hüküm kurulmuştur.

(....)Eylemin maktulden kaynaklanan tahrikin etkisi ile işlendiği anlaşıldığından sadik

hakkında TCK 29 maddesinin tatbiki ile müebbet hapis cezası yerine ve haksiz fiilin

meydana getirdiği hiddet ve elemin saikta oluşturduğu etkiye fiilin isleniş biçimi nazaran

takdiren 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, Sanığın mahkemedeki hal ve davranışları lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek cezasının TCK 62.maddesi uyarınca takdiren 1/6 indirilerek 15 yıl hapis ile cezalandırılmasına(...) karar verilmiştir.”.[29] Bu karar da bir kez daha göstermiştir ki, mevcut yasalar dahi eşcinseller aleyhine yorumlanarak eşcinsellerin adaletten etkili olarak yararlanma hakları gasp edilmektedir. Yargı sistemi eşcinselleri ahlaksız olarak ilan etmeye devam ettiği sürece, eşcinsellerin adaletten eşit olarak yararlanamayacakları açıktır. Sözü edilen örnek de tek değildir, birçok LGBT cinayetinde mahkemeler “haksız tahrik” kabulünde bulunmuştur.

Nefret cinayetlerine ilişkin gerekli düzenlemeler dahil, LGBT bireylerin güvenliğini sağlamaya ve haklarını korumaya yönelik herhangi bir yasal düzenleme yapılmadığı,
LGBTT bireylere yönelik işlenen suçlarda ağır tahrik indirimine giderek mağdur LGBT bireylere yönelik ayrımcılık yapıldığı; yargı süreçlerinde hukuk önünde eşitlik ilkesini çiğnendiği için,
Birleşmiş Milletler Ekonomik ve Sosyal Haklar Sözleşmesi’nin ayrımcılık yasağını düzenleyen 2. maddesini,
BM Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesi’nin ayrımcılık yasağını düzenleyen 2. maddesini, yaşam hakkını düzenleyen 6. maddesini, özgürlük ve güvenlik hakkını düzenleyen 9. maddesini, hukuk önünde eşitliği düzenleyen 26. maddesini,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin, yaşama hakkını düzenleyen 2. maddesini, özgürlük ve güvenlik hakkını düzenleyen 5. maddesini, ayrımcılık yasağını düzenleyen 14. maddesini ihlal edilmektedir.[30]

a) Örgütlenme Hakkı

 Örgütlenme hakkı kişinin içinde yaşadığı topluma ve toplumsal yaşama katılımını sağlayan en önemli kanallardan birisidir. Demokrasinin en önemli özelliklerinden birisi çoğulculuk ve örgütlenme hakkıdır. Gönüllü bir toplumsal kuruluş olan dernekler serbestçe varlık kazanma ve örgütlenme ilkeleri ile faaliyette bulunmaktadırlar. Örgütlenme özgürlüğü en azından, kişilerin diğerleriyle birlikte bir araya gelebilmesine de fırsat tanımaktadır. Bu özgürlük, insan hakları ile temel hakların en önemlilerinden birisidir ve düşünceyi açıklama özgürlüğünün bir başka ortaya çıkış biçimi olarak, demokratik, çağdaş bir toplumun vazgeçilmez öğelerindendir. Böylece kişilerin siyasi, dini, kültürel, ekonomik ya da sosyal amaçlarla bir araya gelmeleri de mümkün olmaktadır. Bireylerin tek başlarına topluma duyuramayacakları fikirleri bu yolla diğer kişilere iletilecek, dağınık ve farklı olan görüşler belirginleşip ve açıklık kazanacaktır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, T.C. Anayasası ve ilgili yasalarda örgütlenme hakkına dair düzenlemeler bulunmaktadır. Türkiye’nin taraf olduğu metinlerden  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 11. maddesine göre;
1 - Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, demek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir.
2 - Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 11/2. fıkranın 1. cümlesi gereğince örgütlenme özgürlüğüne müdahale edilebilmesi için, müdahalenin kanunla öngörülmesi, sayılan meşru amaçlardan birine dayanılarak yapılması ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uyulması meşruiyet şartıdır. Bu kriterlerden birisine uyulmaması örgütlenme özgürlüğünün ihlali sonucunu doğuracaktır.

TC Anayasa’sının 33. maddesi ise:

“MADDE 33.

 Herkes, önceden izin almaksızın dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetine sahiptir.

Hiç kimse bir derneğe üye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamaz.

Dernek kurma hürriyeti ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hürriyetlerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.

Dernek kurma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.

Dernekler, kanunun öngördüğü hallerde hâkim kararıyla kapatılabilir veya faaliyetten alıkonulabilir. Ancak, millî güvenliğin, kamu düzeninin, suç işlenmesini veya suçun devamını önlemenin yahut yakalamanın gerektirdiği hallerde gecikmede sakınca varsa, kanunla bir merci, derneği faaliyetten men ile yetkilendirilebilir. Bu merciin kararı, yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, bu idarî karar kendiliğinden yürürlükten kalkar.

Birinci fıkra hükmü, Silahlı Kuvvetler ve kolluk kuvvetleri mensuplarına ve görevlerinin gerektirdiği ölçüde Devlet memurlarına kanunla sınırlamalar getirilmesine engel değildir.

Bu madde hükümleri vakıflarla ilgili olarak da uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Ulusal ve uluslararası yasal çerçeve bu olmakla birlikte Türkiye’de LGBT bireyler görünürlüklerini sağlama ve hakları için mücadele etmek adına giriştikleri dernekleşme süreçlerinde ve sonrasında birtakım sorunlar yaşamışlardır. 1993 yılında İstanbul’da, lezbiyen, gey, biseksüel, travesti ve transseksüel dayanışması için Lambdaistanbul adlı sivil toplum girişimi ve 1994’te Ankara’da KAOS-GL kurulmuştur. Örgütlenme hakları bazı kamu makamları tarafından engellenmeye çalışılmıştır. Önce KAOS-GL  ve ardından diğer oluşumların dernekleşmeleri karşısında Valilikler bu derneklerin hukuka  ve ahlaka aykırı olduğu gerekçesiyle kapatılması için dava açılmasını istemiştir.

KAOS-GL, derneğin kuruluşunu 15 Temmuz 2005 tarihinde yazılı olarak Ankara Valiliği’ne bildirmiş, bunun üzerine 15 Eylül tarihli yazıda valilik derneğin isminin ve tüzüğünün , Türk Medeni Kanunu’nunun 56. maddesinde yer alan “hukuka ve ahlaka aykırı dernek kurulamaz” yasağına aykırı olduğunu belirtmiş ve bu gerekçe ile kapatılması için dava açılması istemiyle savcılığa başvurmuştur.[31] Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, Ankara Valiliği'nin, Kaos Gey ve Lezbiyen Kültürel Araştırmalar ve Dayanışma Derneği'nin (Kaos GL) kapatılması için dava açılması istemini reddetmiştir. Savcılık, Kaos GL'nin adında ve tüzüğünde ahlaka aykırı bir durum bulunmadığına, derneğe kapatma davası açılmasına yer olmadığına karar vermiştir. Kaos GL ise kararı, Türkiyeli eşcinsellerin de hak ettikleri eşitlik ve adaletin hayatin her alanında karşılığını bulabilmesi için, cinsel yönelim ayrımcılığının sosyal hayatin her alanında ortadan kaldırılması sürecinde büyük bir adım olarak değerlendirdi. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, yasanın, devletin derneklere karşı baskıcı değil, kollayıcı tavrını göstermesi usulüne göre yapılandırıldığına, “lezbiyen" ve "gay" kelimelerinin günlük hayatta ve bilimsel araştırmalarda rahatlıkla kullanıldığına işaret etmiştir.Bu kavramlar, toplumlara göre değişir diyerek yeni TCK'nın yapılandırılmasında 'cinsel yönelim ayrımcılığının' tartışıldığı bir dönemde, eşcinsel olmak ahlaksız olmak anlamına gelmediğini eklemiştir. [32] Buna rağmen benzer engellemeler diğer LGBT örgütlerinin dernekleşme sürecinde tekrarlanmış ve Lambdaistanbul’a,   derneğin isminde geçen kelimelerin ve dernek tüzüğünün 2. maddesinde belirtilen amaçların, dernek kurma özgürlüğünün kısıtlanabilme kriterlerinin kapsamına girdiği, Lamda kelimesinin Türkçe karşılığının dernek isminde belirtilmesi gerektiğini içeren bir yazı iletilmiştir.[33] Bunun üzerine Lambdaistanbul Lambda kelimesini Türkçe karşılığına yer vermiş fakat buna rağmen dava açılmıştır. Aslında temel etmen dernek tüzüğünde yer alan amaçlar kısmından duyulan ‘rahatsızlık’tır.[34] Bu amaçlar kısaca hayatın her alanında cinsel yönelim ve cinsiyet kimlik ayrımcılığına karşı mücadele edebilmesi yönünde faaliyetler yürütmek veya bu çerçevede yürütülen faaliyetlere maddi ve manevi destek sağlamak; lezbiyen, gey, biseksüel, travesti ve transeksüel kadın ve erkeklerin toplumsal ve profesyonel yaşama daha etkin, yönlendirici ve sorumlu katılmalarını sağlamak; topluma eşcinsellik ve biseksüelliğin heteroseksüellik gibi bir cinsel yönelim olduğu, travesti ve transeksüelliğin cinsiyet kimlik olduğu, ahlaksızlık, hastalık ya da suç olmadığını aktarmak şeklinde  belirtilebilir.

Açılan dava sonucunda yaptığı incelemeye  bağlı olarak Beyoğlu 3. Asliye Mahkemesi  “davalı derneği adında yer alan “Lambda”  kelimesinin Türkçe karşılığının dernek isminde öncelikle belirtilmemiş olması, ayrıca davalı dernek tüzüğünün 2. maddesinde belirtilen amaçlar ve bu amaçların uygulanmasına yönelik dernek tüzüğünün 3. maddesinde belirtilen çalışmalar bölümlerinde geçen ve “hukuka ve ahlaka aykırı dernek kurulamaz” hükmüne  ve T.C. anayasasının 41 maddesinde belirtilen “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ve uygulamasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar” şeklindeki emredici hukuk kurallarına aykırılık teşkil ettiği dolayısıyla T.C. Anayasasının 33/3 maddesi ile A.İ.H.S’in 11/2 maddesinde belirtilen dernek kurma özgürlüğü kısıtlanabileceği “genel ahlak ile başkalarının hürriyetlerinin korunması” durumlarının kapsamına girdiği sonuç ve kanaatine ulaşıldığından, davalı derneğin dernekler kanununun 17.maddesi delaletiyle M.K’nın 60/2. maddesi gereğince feshine karar vermek  gerekmiştir.”[35] diyerek kapatma kararını vermiştir. Türkiye mevzuatı hakların tanınması yolunda genel ahlaka referansla çok sayıda sınırlayıcı hüküm içermektedir. Genel ahlak özellikle LGBT bireyler söz konusu olduğunda sıklıkla karşılaşılan hak sınırlayıcı bir gerekçe oluşturmaktadır.

Mahkeme hükmünün gerekçesinde derneğin adının ve amaçlarının kanuna ve ahlaka aykırı olduğu belirtilmiş ise de, cinsel kimlik veya yönelim kişilerin kendi istemleri ile seçtikleri bir olgu olmayıp, doğuştan veya yetiştiriliş tarzından kaynaklanan ve kişilerin istemeyerek karşı karşıya kaldığı bir olgudur. Bütün dünya ülkelerinde olduğu gibi ülkemizde de lezbiyen, gey, biseksüel, travesti ve transseksüel sözcükleri ile tanımlanan farklı cinsel yönelime sahip kişilerin varlığı herkesçe bilinen bir gerçektir.  Yukarda da belirtildiği üzere tüzükte yer alan maddelerde hiçbir şekilde lezbiyen, gey, biseksüel, travesti ve transseksüel yaşamı teşvik ve özendirmeden ve bu cinsel yönelimlerin yaygınlaştırılmasından söz edilmemektedir. Somut durum bu olunca  derneğin adında ve tüzüğünde lezbiyen, gey, biseksüel, travesti ve transseksüel sözcüklerinin kullanılmış olmasının veya amaçlarının  hukuka ve ahlaka aykırılığından söz edilemeyecektir. Burada  tartışılması gereken husus yerel mahkemenin ulusal ve uluslararası kuralları zorlayarak verdiği kapatma kararının açıkça belirtmediği arka planında, ‘farklı’ cinsel yönelim ve kimlikli kişilerin bir insan hakkı olarak “herkes” için güvenceye alınmış olan örgütlenme (dernek) özgürlüğü hakkını kullanmalarına yönelik ayrımcı bir yaklaşımın var olup olmadığıdır. 

III. Uluslararası Düzenlemelere Dair Bir Bakış

 a)Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi:

 Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi’nin 2. maddesi, “özellikle” sözcüğüne yer vererek, tüketici olmaksızın saydığı ayrımcılık nedenlerini sınırlı tutmamıştır. Bu nedenle, “cinsel yönelim” de, yasaklanan ayrımcılık nedenleri arasındadır. [36] Evrensel Bildirge, 7. maddesinde de, “hukuk önünde eşitlik” ilkesini, ayrımcılık yasaklı boyutuyla “herkes” için tanımış, ancak ayrımcılık nedenlerini saymamıştır.[37] Bildirge, dernek (örgütlenme) özgürlüğü hakkını, barışçı toplantı özgürlüğü hakkı ile birlikte, 20. maddesinde “her kişi” (herkes) için tanımıştır. Evrensel Bildirge, esin kaynağı olduğu kendisinden sonraki insan hakları sözleşmelerinde de öngörülen “sınırlama rejimi” konusunda üç koşullu bir düzenleme yapmış; yasayla saydığı nedenlere dayalı sınırlamaların “demokratik toplum gerekleri”ne uygun olmasını zorunlu tutmuştur (m. 29/2).

 b)  Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi:

Sözleşmenin 2. maddesinin 1. fıkrasındaki ayrımcılık yasağı, hem güvenceye aldığı hakların tümünü ve hem de tüm hak öznelerini kapsar. Yasaklanan ayrımcılık nedenlerini örnek olarak sayan sözleşme, EİHB ve AİHS gibi “cinsel yönelim”i, açıkça saymamış olsa da, buna dayanan ayrımcı düzenleme ve uygulamaları sağladığı koruma kapsamı dışında tutmamıştır. 3. maddesinde haklardan yararlanmada cinsiyetler arası eşitliğe yer veren sözleşme, 26. maddesinde, “yasa önünde eşitlik ve ayrımcılık yasağı”nı sözleşmenin güvenceye bağladığı haklarla sınırlı olmaksızın, bağımsız ve özerk bir hak olarak düzenlemiştir.[38] Bu madde ile, sözleşmeyi onaylayan bir devletin Anayasa ya da yasalarında tanınan ancak sözleşmede tanınmayan bir hak konusunda hiçbir ayrımcılık gözetmemesi gerekmektedir. MSHS’nin 22. maddesi, örgütlenme (dernek) özgürlüğü hakkını “herkes” için hukuksal güvenceye bağlamıştır.[39] Hukuk önünde eşitlik ve ayrımcılık yasağı, dernek özgürlüğü hakkından yararlanmada da uygulanır.

III. Ulusal Düzleme Bir Bakış

a)1982 TC Anayasa’sına Dair Düzenlemeler:

Anayasa’nın 10. maddesi gereği herkes yasa önünde eşittir. Benzeri sebepler tabirinin kullanılması ile ayrımcılık yasağının kapsamı sadece maddede belirtilenlerle sınırlı olmadığını anlayabiliyoruz. Kısacası cinsel yönelim de bu kapsama dahil edilmelidir. Eşitlik ilkesine uyulması, kuşkusuz, öncelikle Anayasa’nın güvencesindeki tüm temel hak ve özgürlüklerden, dolayısıyla dernek kurma hakkından yararlanmada da söz konusudur.

Anayasa’nın dernek kurma özgürlüğüne ilişkin 33. maddesi, bu özgürlüğü “herkes” için tanımış; bireysel dernek özgürlüğünü olumlu ve olumsuz yönleriyle güvenceye almıştır. Sınırlama rejiminin yasa ve nedenlerle ilgili iki koşuluna 3. fıkrasında yer veren 33. madde, davanın dayandırıldığı aykırılık nedenlerinden biri olan “genel ahlak”ı da sınırlama nedenleri arasında saymıştır. Kişiler yönünden uygulama alanına, “herkes” kapsamında bulunan “’farklı’ cinsel yönelimli ve kimlikli” kişilerin de girdiğine kuşku yoktur. Herkes, dernek kurma özgürlüğünün özneleri yönünden “cinsel yönelim” temeline dayalı ayrımcılık yapılmamasını gerektirir. Aslında tartışılması gereken husus “genel ahlak”ın ne boyutta algılandığına ilişkindir. Çünkü kararın gerekçesini oluşturan temel etmenlerden birini teşkil etmektedir.

 b)Medeni Kanun Düzenlemesi:

“Herkes(in), önceden izin almaksızın dernek kurma hakkına sahip” olduğunu belirten (m. 57/1) Medeni Kanun, dernekleri şöyle tanımlamıştır: “Dernekler, en az yedi gerçek kişinin kazanç paylaşma dışında belirli ve ortak bir amacı gerçekleştirmek üzere, bilgi ve çalışmalarını sürekli olarak birleştirmek suretiyle oluşturdukları, tüzel kişiliğe sahip kişi topluluklarıdır.” (m. 56/1).  Bu maddenin ikinci fıkrası derneğin kapatılmasına dair gerekçe olarak gösterilen husus, hukuka veya ahlâka aykırı amaçlarla dernek kurulamadığıdır.

Medeni Kanun, derneklerin tüzüklerinde bulundurulmasını zorunlu tuttuğu noktaları, sınırlı bir anlatımla, şöyle saymıştır (m. 58/2): “Adı, amacı, yerleşim yeri, kurucuları, gelir kaynakları, üyelik koşulları, organları ve örgütü ile geçici yönetim kurulu.” Görüldüğü gibi yasa, derneğin “adı”nın tüzükte yer almasını zorunlu tutmakla birlikte, hangi dilde olacağına ilişkin bir açıklık içermemekte, dolayısıyla “Türkçe” olmasını zorunlu tutmamaktadır.

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin Kararı ve Değerlendirilmesi

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, ulusal ve ulusalararası hukuksal dayanakları olmayan mahkeme kararını, yürürlükteki iç hukuk kurallarını doğru yorumlayarak bozmuş; derneğin gerek adının ve gerekse amaçlarının hukuka ve ahlaka aykırı olmadığı sonucuna varmıştır. Gerçekten de, dernek tüzüğünde ayrıntılı biçimde sıralanan amaçlar ile bu amaçlar doğrultusunda, üyeleri ve kamuoyu için yapacağı çalışmalar değerlendirildiğinde, yerel mahkemenin kararında ileri sürdüğü görüşlerin savunulması olanaksızdır. Davalı  derneğin amaçlarının hukuka ve ahlaka aykırılığı savını, tüzüğün derneğin amaçlarını sıralayan 2. maddesi  ile bu amaçları gerçekleştirmek için öngördüğü çalışmalara ilişkin 3. maddesi çerçevesinde birlikte inceleyen 7. Hukuk Dairesi, ahlak kurallarının “yer ve zamana ve özellikle toplumu oluşturan kişilere göre değişebilen subjektif kurallar” olduğunu anımsatmış; ahlaka aykırılık savının, “derneğin toplumun geneli tarafından kabul edilen yerleşmiş ahlak kurallarına aykırı amaçlarla kurulduğunun belirlenmesi, amacı gerçekleştirmek üzere yapılması öngörülen çalışmalarının da bu amacı gerçekleştirmeye yönelik olması” gerektiğinin altını çizmiştir. Davalı derneğin, adında geçen ‘farklı’ cinsel yönelimlerin “özendirilmesi, teşvik edilmesi ve (...) yaygınlaştırması yönünde faaliyetlerde bulunması durumunda” DK’nın 30 ve 31. maddelerinin[40] uygulanabileceğini ve kapatılmasının istenebileceğini ,  oybirliğiyle bozma kararı vermiştir.[41]

 Sonuç

3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin kapatmaya dair kararı ile Yargıtay’ın bu kararı  bozmaya ilişkin kararında derneğin faaliyetlerinin ‘özendirme ve teşvik etme’ halinde ilerde kapatılabileceği ibaresinin belirtilmesi   gerek ulusal gerek uluslararası düzenlemeler bakımından sorunludur. Çünkü 82 Anayasası’nın 90. maddesi “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir.” diyerek iç hukukun uluslararası alandaki uygulamalara uygun olması gerektiğini belirtmiştir. Belirtilen düzenlemeler bakımından cinsel yönelim ve cinsiyet kimlikleri ayrımcılık yasağı çerçevesinde koruma altındadır.[42] Kanımca bu tür değerlendirmelerin yapılıyor olması LGBT olmanın bireysel bir olgu olarak anlaşılmamasında yatmaktadır. Heteroseksüellik o kadar içselleştirilmiş bir husustur ki LGBT olmak ve bunu ‘özendirip, teşvik etmek’ düzenin bozulmasına dair bir tehlike teşkil etmektedir. Halbuki daha önceden de belirtildiği gibi tek cinsel yönelim heteroseksüellik değildir. Buna rağmen 3. Asliye Hukuk Mahkemesi, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği çoğunluktan farklı olanların, “toplumun aşağı yukarı tamamına yakın bir kesimi tarafından tasvip edilmeyen, ahlaka ve edebe aykırı olarak kabul edilen” kimseler olduğunu ifade ederek, farklılıklara saygı gösteren çoğulcu toplum ideali yerine, farklılıklara tahammül edemeyen çoğunlukçu toplum yapısını kararına dayanak aldığını da açıkça ortaya koymuş olmaktadır. Nitekim mahkeme:       

“Davalı derneğin kurulmasının toplumumuzun genel ahlakına aykırı olup olmaması hususunda somut olaya uygulanabilecek istatistiki bir ölçek ve yüzde bulunmasa da, toplumumuzda Ataerkil aile yapısının güçlü bir şekilde mevcut olması, Aile mefhumuna atfedilen kutsiyet, akraba bağları, din ve görgü kuralları, söz konusu farklı cinsel yönelim sahibi erkek ve kadınların azlığı ve bu tür taleplerin dillendirilmeye başlanması olgusunun çok kısa bir döneme tekabül etmesi ve hatta ülkemizin kırsal kesiminden ziyade sadece metropol şehirlerde ortaya çıkmış bulunması hususları hep bir arada değerlendirildiğinde, toplumun aşağı yukarı tamamına yakın bir kesimi tarafından tasvip edilmeyen, ahlaka ve edebe aykırılık olarak kabul edilen ve nitelendirilen bir yapı arz ettiği söylenebilir.” [43] demiştir.

Mahkeme bu ifadesiyle, cinsel yönelimi ve cinsiyet kimliği farklı olan kimselerin bizzat varoluşlarını ahlak ve edebe aykırı bulmuş olmaktadır ki bu da kanun maddelerinde sayılan hakkın sınırlandırılması nedenleri dışına çıkılmasına neden olmaktadır.

Toplum ahlakının korunması ile ilgili çocuklara yönelik müstehcen yayınların tartışma konusu yapıldığı Handyside-Birleşik krallık davasında  Taraf devletlerin iç hukukuna göre Avrupa çapında tek bir ahlak kavramı oluşturmanın mümkün olmadığına karar vermiştir. Mahkeme ayrıca şunları belirtmiştir. “Ahlakın gerekleri konusunda ilgili kanunların benimsediği görüşler, özellikle bu konudaki görüşlerin hızla ve kapsamlı bir biçimde değiştiği günümüzde zamana ve mekâna göre değişkenlik göstermektedir.” [44]

Toplumda “çoğunluğun” LGBT bireylere karşı tavırları mahkemelerce bu hususta karar verirken sorgulamaksızın gerekçe olarak gösterilmesi kanuna uygun karar vermek değil ayrımcılık yapmakla sonuçlanmaktır. Eğer ayrımcılığı yasaklayan hükümlerin varlığı mevcutsa ve bu maddelerde tahdidi olarak sayılmadan (ve benzeri ifadesi ile) belirtilen kişiler lehine devletin olumlu edimde bulunması ayrımcılık teşkil etmeyecekse o halde LGBT olmak da “ve benzeri ifadesi” içinde düşünülüp kararlar o çerçevede verilmelidir. Eşitlik ilkesi kişileri keyfi muameleye maruz kalmak koruyan demokrasi ve hukuk devletinin en önemli ilklerinden birisidir. Amaçlanan sonuca varabilmek için hukuk kurallarının genel olması anlamına gelen şekli eşitlik çoğu zaman yeterli olmamakta,  kişilere eşit davranılmasını gerektiren maddi eşitliğin de sağlanılması gerekmektedir.[45] Unutulmamalıdır ki olumlu ayrımcılık, eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmemekte aksine fiili eşitsizlikleri ortadan kaldırmaya yardımcı olabilmektedir.

 

                                                  

                                                           KAYNAKÇA

 

 

Karadağ, Nergiz : Cinsel Azınlıkların Bireysel Hakları,İstanbul, On iki Levha Yayıncılık, 2008.

Derleyen: Mutluer, Nil, Cinsiyet Halleri, İstanbul, Varlık Yayınları, 2008.

Baird, Vannesa, Cinsel Çeşitlilik,Metis Yayınları, 2004.

Mill, John Stuart, Özgürlük Üzerine, Roman Yayınları, 2008.

Hart, H. L. A. , Hukuk, Özgürlük ve Ahlak,Anakara, Dost Yayınları, 2000.

Lambdaistanbul Eşcinsel Sivil Toplum Girişimi, Ne Yanlış Ne de Yalnızız! Bir Alan Araştırması: Eşcinsel ve Biseksüellerin Sorunları, İstanbul, Mart 2006.

LGBTT Hakları Platformu, LGBTT Bireylerin İnsan Hakları Raporu 2007.

LGBTT Hakları Platformu, LGBTT Bireylerin İnsan Hakları Raporu 2008, Ankara, Ocak 2009.

İnceoğlu, Sibel, ‘Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı.



[1] Amerikan Psikoloji Birliği, “Psikoloji ve Siz”, “Cinsel Yönelim ve Eşcinsellik ile İlgili Sorularınıza Yanıtlar”, çeviren : Erinç Kalaycı, KAOS GL dergisi, sayı.31, MART 1997.

[2] Karadağ, Nergiz, Cinsel Azınlıkların Bireysel Hakları, On İki Levha Yayıncılık, Nisan 2008, s. 6-7.

[3] Baird, Vanessa, Cinsel Çeşitlilik –yönelimler politikalar haklar ve ihlaller, Metis Yayınları, Şubat 2004, s. 97.

[4] Karadağ, Nergiz, a. g. e, s. 15-16.

[5] Upton, Mike, “Queer’in Kişisel Açıdan Önemi”, Uluslararası Homofobi Karşıtı Buluşma, KAOS GL, Ayrıntı Basımevi, Eylül 2009, s.184.

[6] H. L. A. Hart, Hukuk,Özgürlük ve Ahlak, çev. Erol Öz, Dost Yayınevi Yayınları, 2000, s.14.

[7] John Stuart Mill, Özgürlük Üstüne, çev. Tuncay Türk,  Roman Yayınları, 2008, s.5.

[8] Hart, a.g.e. s.10.

[9] Mill, a.g.e, s. 17.

[10] Mill, a.g.e s. 105.

[11] Hart, a.g.e, s.38.

[12] Hart, a.g.e,  s.29.

[13] Mill, a.g.e., s.105.

[14] Ronald Dworkin, Hakları Ciddiye Almak, Dost Yayınevi Yayınları, 2007, s. 288.

[15] Hart, a.g.e, s. 51.

[16] Hart, a.g.e, s. 55-56.

[17] Hart, a.g.e, s. 52.

[18] Hart, a.g.e, s. 62.

[19] Hart, a.g.e, s. 64.

[20] Hart, a.g.e., s. 66.

[22] Karadağ, Nergiz, a. g. e, s. 26.

[23] AİHS madde 1, “Yüksek Sözleşmeci Taraflar, kendi yetki alanları içinde bulunan herkese bu Sözleşme’nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlükleri tanırlar.

[24] AİHS 11. madde: “1. Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir.” 

[25] Ne Yanlış Ne DE Yalnızız!- Bir Alan Araştırması : Eşcinsel ve Biseksüellerin Sorunları, Lambdaistanbul Eşcinsel Sivil Toplum Girişimi,  , s. 153, Berdan Matbaacılık, Mart 2006.

[26]  Ne Yanlış Ne DE Yalnızız!- Bir Alan Araştırması : Eşcinsel ve Biseksüellerin Sorunları, a.g.e, s. 121.

[27] Karadağ, Nergiz, a.g.e, s. 82.

[28] Derleyen: Nil Mutluer, Cinsiyet Halleri, Öz Yasemin, “Görünmezlik Kıskacında Lezbiyenler”, s.202,  Varlık Yayınları.

[29] LGBTT Bireylerin İnsan Hakları İzleme ve Hukuk Komisyonu, LGBTT Bireylerin İnsan Hakları Raporu 2007,  s. 81-82, Ayrıntı Basımevi.

[30]LGBTT Bireylerin İnsan Haklarını İzleme ve Hukuk Komisyonu, 2007’nin Ocak-Ekim ayları arasında medyaya yansıyan nefret cinayetlerini raporu,  http://www.kaosgl.org/node/1429, erişim: 14/Ocak/2010.

[31] Karadağ, Nergiz, a.g.e, s. 88.

[34] Lambdaistanbul LGBTT Dayanışma Derneği tüzüğüne ulaşım: http://www.lambdaistanbul.org/php/lambda.php?key=tuzuk, 14/Ocak/2010.

[35] TC Beyoğlu 3. Asliye Hukuk Mahkemesi Karar, esas no : 2007/190, karar no: 2008/238, dava tarihi: 14.06.2007, karar tarihi: 29.05.2008.

[36] Bildirge’nin 2. maddesi şöyledir:

“1. Herkes; hiçbir yönden, özellikle ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal görüş yada başka her tür görüş, ulusal yada toplumsal köken, servet, doğum yada başka her durum yönlerinden ayrım gözetilmeksizin, bu Bildirge’de duyurulan tüm haklardan ve tüm özgürlüklerden yararlanabilir.

2. Ayrıca, bir kişinin uyruğu olduğu ülkenin yada (egemenliği altındaki) toprağın; bu ülke yada toprak, ister bağımsız olsun, ister vesayet altında bulunsun, isterse özerk olmasın yada herhangi bir egemenlik sınırlamasına bağlı tutulmuş olsun; siyasal, hukuksal yada uluslararası statüsü temeline dayanan hiçbir ayrım gözetilmeyecektir.” .

 

[37] Bidirge’nin 7. maddesi şöyledir:

“Herkes, hukuk önünde eşittir ve herkesin, ayrım gözetmeksizin hukukun eşit korumasına hakkı vardır. Herkesin, bu Bildirge’yi çiğneyen her tür ayrımcılığa ve böyle bir ayrımcılığa yönelik her tür kışkırtıcılığa karşı eşit korunma hakkı vardır.” 

[38] MSHS madde 26: “Tüm kişiler yasa (hukuk) önünde eşittir ve ayrım gözetilmeksizin, yasanın eşit korumasına hakları vardır. Bu konuda, yasanın her tür ayrımcılığı yasaklaması ve özellikle ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal görüş yada başka her görüş, ulusal yada sosyal köken, servet, doğum yada başka her durum (temellerine dayanan) her tür ayrımcılığa karşı tüm kişilere eşit ve etkili bir korumayı güvenceye alması gerekir.” 

[39] MSHS madde 22: “1. Herkes başkalarõyla bir araya gelerek örgütlenme özgürlüğü hakkına sahiptir; bu hak, kendi menfaatlerini korumak için sendika kurma ve sendikaya katılma hakkını da içerir.

2. Bu hakkın kullanılmasına ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin, kamu düzeninin (ordre public), genel sağlık veya ahlakın, başkalarının hak ve özgürlüklerinin koruması amacıyla, hukuken öngörülmüş ve demokratik bir toplumda gerekli olan sınırlamaların dışında başka hiç bir sınırlama konamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler ve polis teşkilatı mensuplarının bu hakkı kullanmaları üzerine hukuki kısıtlamalar konulmasını engellemez.” .

[40] MADDE 30- Dernekler;

“a) Tüzüklerinde gösterilen amaç ve bu amacı gerçekleştirmek üzere sürdürüleceği belirtilen çalışma konuları dışında faaliyette bulunamazlar.

b) Anayasa ve kanunlarla açıkça yasaklanan amaçları veya konusu suç teşkil eden fiilleri gerçekleştirmek amacıyla kurulamaz.

c) Askerliğe, millî savunma ve genel kolluk hizmetlerine hazırlayıcı öğretim ve eğitim faaliyetlerinde bulunamaz, bu amaçları gerçekleştirmek üzere kamp veya eğitim yerleri açamazlar. Üyeleri için özel kıyafet veya üniforma kullanamazlar.”

MADDE 31-  “Dernekler, defterlerinde ve kayıtlarında ve Türkiye Cumhuriyetinin resmi kurumlarıyla yazışmalarında Türkçe kullanırlar.”.

 

[41] TC Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, esas no:2008/4109, karar no: 2008/5196.

[42] Gül İdil Işıl,  “Cinsel Yönelim, Cinsiyet Kimlikleri, Örgütlenme Özgürlüğü ve Bir Mahkeme Kararı”, İnsan Hakları Bülteni, s. 6-7, İstanbul Bilgi Üniversitesi, sayı: 3, Temmuz 2008.

[43] TC Beyoğlu 3. Asliye Hukuk Mahkemesi Karar, esas no : 2007/190, karar no: 2008/238, dava tarihi: 14.06.2007, karar tarihi: 29.05.2008.

[44] Mahkeme, Handyside v. Birleşik Krallık, 7/12/1976,  5493/72.

[45] İnceoğlu Sibel, ‘Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Karalarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı’.s. 47.